Se recurre en casación por el Abogado del Estado, la sentencia que anuló la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos que intimó a la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa a que remitiese en el plazo de diez días a uno de sus clientes que así lo había solicitado ejercitando el derecho de oposición, certificación haciendo constar la oposición al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad, añadiendo que de no hacerlo podría incurrir en alguna de las infracciones previstas en el art. 44 LOPD. La Sala declara que la sentencia impugnada ha anulado acertadamente la Resolución citada, pues la misma, ante la falta de regulación del derecho de oposición en el momento en que sucedieron los hechos, se fundamentó en la regulación del derecho de acceso, y no puede entenderse satisfecho el principio de legalidad, y más aún en materia sancionadora, con la aplicación analógica de la regulación de otro derecho, como es el de acceso, que ni siquiera guarda la debida identidad de razón con el derecho de oposición.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 14 de abril de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4619/2007

Ponente Excmo. Sr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 4619/07 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO contra sentencia de fecha 6 de junio de 2007 dictada en el recurso 379/2005 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida BILBAO BIZKAIA KUTXA

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Bilbao Bizkaia Kutxa, contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 3 de octubre de 2005, y contra la de 11 de noviembre siguiente que desestima el recurso de reposición frente a la anterior, dictadas en el procedimiento de tutela de derechos TD 263/2005, anulamos dichas resoluciones, dada su disconformidad a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, EL ABOGADO DEL ESTADO, presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... acuerde casar la citada sentencia y dicte otra por la que acuerde la plena conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas en la instancia".

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte en su día resolución desestimando el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 1ª) de fecha 6 de junio de 2007, confirmando la misma, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente".

QUINTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 25 de enero de 2011, dejándose sin efecto por haberse señalado Pleno de la Sala, fijándose como nueva fecha el día 12 de abril de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2007.

Los antecedentes del asunto, tal como quedan reflejados en la sentencia ahora impugnada, son los siguientes:

Con fecha 25 de febrero de 2005 don Luis Alberto envió un escrito a la entidad bancaria recurrente titulado "ejercicio del derecho de oposición" en el que pedía que sus datos no fueran tratados para el envío de publicidad "es decir que, no deseo recibir ningún tipo de publicidad por ningún medio de ninguna de las empresas de su grupo", solicitando el ejercicio del derecho de oposición en los términos expuestos.

Con fecha de 12 de abril siguiente el Banco Bilbao Bizkaia Kutxa remitió una carta a tal cliente en la que le informaba sobre los movimientos de su cuenta y en la que se insertaba la siguiente leyenda: Depósito BBK. Un moderno exprimidor o un novedoso centro de planchado. www.bbk.es Tel. 901 33 55 66 así como una imagen impresa de ambos productos (exprimidor y plancha).

El Sr. Luis Alberto presentó denuncia ante la AEPD por la denegación del derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios.

Como consecuencia de la citada denuncia, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) dictó resolución de 3 de octubre de 2005, confirmada en reposición el 11 de noviembre siguiente, por la que se intimaba a la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa a que remitiese al denunciante, en el plazo de diez días, certificación haciendo constar la oposición al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad, pudiendo incurrir de lo contrario en alguna de las infracciones previstas en el art. 44 LOPD.

Esta resolución fue impugnada por Bilbao Bizcaia Kutxa en vía jurisdiccional, donde es declarada inválida por la sentencia impugnada. La razón principal por la que Sala de instancia considera que dicha resolución no es conforme a derecho es su carencia de fundamento en la legislación de protección de datos. En efecto, el derecho de oposición a la utilización de datos de carácter personal tenía, en el momento en que ocurrieron los hechos y se dictó la resolución administrativa aquí examinada, una regulación fragmentaria e incompleta. En el art. 17 LOPD se dispone que "los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente"; y en el sucesivo art. 18 se dice que las actuaciones contrarias a dichos derechos pueden ser objeto de reclamación ante la AEPD "en la forma que reglamentariamente se determine". Pero, dado que el derecho de oposición no había sido aún objeto del necesario desarrollo reglamentario, la AEPD acudió a una aplicación analógica de la regulación del procedimiento previsto para el derecho de acceso, regulación en la que se funda su resolución de 3 de octubre de 2005. Pues bien, la sentencia ahora impugnada niega que exista identidad de razón entre el derecho de oposición y el derecho de acceso -señala que aquél estaría más próximo, en su caso, del derecho de cancelación- y, por tanto, considera que las normas sobre el derecho de acceso no son aplicables analógicamente al derecho de oposición. Ello conduce a la conclusión de que la resolución administrativa en cuestión carecía de fundamento o, si se prefiere, que no fue dictada en ejercicio de una potestad administrativa debidamente definida en el ordenamiento jurídico español.

SEGUNDO.- Se basa este recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA, por infracción del art. 17 LOPD, en relación con los arts. 5.1.d), 6.4 18.2 y 30.4 del mismo texto legal y del art. 14.b) de la Directiva 95/46 /CE. El argumento del Abogado del Estado es que, aun reconociendo que la regulación legal del derecho de oposición era deficiente, la solución adoptada por la sentencia impugnada "supone, pura y simplemente, que se deja vacío de contenido un derecho, el de oposición al tratamiento de los propios datos que, no se olvide, está previsto en la LOPD y en el Derecho Comunitario y que debe hacerse efectivo de alguna manera". En otras palabras, este recurso de casación se apoya en la idea de que la sentencia impugnada vulnera la legislación sobre protección de datos porque, al negar la aplicación analógica de las normas sobre el derecho de acceso realizada por la AEPD, dejaría desprovisto de efectivo significado al derecho de oposición.

TERCERO.- Tal como está planteado, este único motivo esgrimido por el Abogado del Estado no puede ser acogido. Esta Sala encuentra que el razonamiento de la Sala de instancia es inobjetable. Si en el momento en que se produjeron los hechos carecía el derecho de oposición de una regulación satisfactoria y operativa, ello era achacable únicamente al legislador -que prefirió hacer ciertas previsiones genéricas sobre dicho derecho, remitiéndose en cuanto a sus condiciones de ejercicio al desarrollo reglamentario- y al retraso gubernamental en dictar el correspondiente reglamento ejecutivo. Tratándose, como ocurre en el presente caso, de dictar un acto administrativo limitativo de la esfera jurídica de su destinatario, es claro que el principio de legalidad de la Administración exige que ésta disponga de la correspondiente potestad administrativa; es decir, es necesario que exista alguna norma jurídica que la habilite a exigir a la entidad denunciada que haga constar la oposición al tratamiento de los datos personales del denunciante con fines de publicidad. Esta ineludible necesidad de norma jurídica habilitante es aún más evidente si se tiene en cuenta que la intimación iba acompañada de una advertencia de las posibles infracciones administrativas que comportaría el incumplimiento de aquélla: tratándose de órdenes cuya inobservancia puede ser objeto de sanción administrativa, es claro que al genérico principio de legalidad de la Administración (art. 103 CE ) se suma el aún más incisivo principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25 CE ). Y todo ello, como atinadamente observa la sentencia impugnada, no puede considerarse satisfecho mediante la aplicación analógica de la regulación de otro derecho, como es el de acceso, que ni siquiera guarda la debida identidad de razón con el derecho de oposición. Es preciso recordar, en suma, que el ejercicio de los formidables poderes de que dispone la AEPD debe llevarse a cabo con el más escrupuloso respeto de los principios básicos del derecho administrativo, sin que meras consideraciones sobre la efectividad de la protección de los datos de carácter personal sirva de justificación para actuaciones carentes de la debida cobertura normativa.

Por lo demás, la referencia a la Directiva 95/46 /CE es irrelevante a efectos casacionales, pues carece de eficacia directa desde el momento en que sus previsiones fueron transpuestas al ordenamiento jurídico español precisamente por la vigente LOPD. Y, desde luego, de la argumentación del Abogado del Estado no se infiere que dicha transposición deba ser tachada de tardía o incompleta.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 LJCA, la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas al recurrente. Ajustándose al criterio usualmente seguido por esta Sección 6ª, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a los honorarios de abogado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2007, con imposición de las costas al recurrente hasta un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

FUENTE: www.iustel.com